（作者：邵永飞律师，在9年海关缉私警察工作中办理过大量行*、刑事案件，后转入律师行业，从事刑事案件尤其是走私犯罪、经济犯罪案件的办理。）
走私珍贵动物、珍贵动物制品罪仔细探究起来，涉及到方方面面的很多问题，稍有不慎，一旦认定错误，有的会影响罪与非罪的认定，有的会影响量刑。本文中，笔者将对其中几个问题进行探讨。
一、走私故意
所有走私犯罪都是故意犯罪，过失不构成犯罪。因此，确定当事人的主观故意对于认定走私犯罪至关重要。
本罪的走私故意是指行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品进出国（边）境，并且希望或者放任危害结果发生的主观心理。认定行为人是否具有走私故意，一是通过口供确定，二是通过客观情况推定。在行为人具有概括走私故意的情况下，即使走私对象超出了其认识范围，也不影响犯罪的构成。
1.通过言词证据证明行为人明知走私
言词证据即口供，是认定当事人主观故意的最直接证据，包括行为人本人的供述和同案犯供述、证人证言等。口供是当事人主观思想的再现，可以直接判断行为人是否明知是走私珍贵动物、珍贵动物制品，是否具有逃避海关监管的故意，是否参与共谋等。由于言辞证据具有不稳定性，且记录内容容易产生歧义，因此要特别注意当事人的前后供述是否一致，是否有其他证据加以印证，还要注意是否存在骗供、诱供、逼供等非法取证的行为。
2.通过客观行为推定行为人明知走私
在当事人拒不供述或者言词证据的可靠性不高时，可以通过当事人的客观行为来推定其是否具有主观故意。当然，如有证据证明行为人确属被蒙骗的，也可以推翻推定。
在《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》（法〔〕号，以下称为号文）第五点中，对当事人主观故意推定问题作了规定，笔者认为，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪案件中，以下客观行为可以推定行为人具有“明知”：
（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品。
这是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪常见的走私方式。逃避海关监管是走私行为的本质特征，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪案件中，表现为夹藏、藏匿、伪报品名邮寄等。
（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品。
实践中，有的当事人会使用经过改装的汽车或者特制的行李箱等藏匿珍贵动物、珍贵动物制品入境。对设备进行改造、特制的行为，足以反映出行为人具有逃避海关监管的故意。
（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品。
在非设关地点实施上述行为，很容易以绕关方式走私进出境，推定当事人具有走私故意具有合理性。
（4）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行*处罚的。
曾因走私珍贵动物、珍贵动物制品的行为受到刑事或行*处罚再次走私的，可以认定行为人具有主观上的明知。
3.概括的走私故意
号文第六点规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”
根据上述司法文件认定行为人构成走私犯罪，其前提是行为人具有概括的走私故意，也即行为人对自己实施的是走私行为具有明知，但对走私对象具体为何没有明确认识，或者虽然明确走私对象为何但不排斥其他走私对象。总而言之，就是行为人不在乎走私对象是什么，这样的情况下，实际走私对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。因此，无论实际走私对象是什么，均可按照实际对象定罪处罚。
例如（）深中法刑二初字第67号案件中，被告人彭某华委托被告人刘某鑫携带一批牙料入境，并要求刘某鑫用罐子等装好、入境时不要向海关申报。经海关关员查验，在其塑料袋所装的奶粉罐、洗衣液瓶和饼干盒内发现藏有象牙制品，共计9.15千克，未向海关申报。经鉴定，上述物品系现代象象牙。
就彭某华的主观故意问题，法院认为：首先，涉案货物系由彭某华委托刘某鑫携带入境一事除有口供直接证实外，还有其他证据印证，认定依据充分。其次，尽管彭某华供称其委托刘某鑫携带入境的是工艺品，而非象牙制品，但刘某鑫指证彭某华自始即告知其委托携带的是牙料，而且刘某鑫的证言有附案书证、物证及其它证据予以佐证。第三，彭、刘二人商谈的只是如何带货入境的问题，而彭某华所称“我不管“阿鑫”用什么办法，只要他能帮我带货进来就可以”则充分反映了彭某华本人的主观心态，即彭某华在委托刘某鑫携货入境之初就有走私犯罪的概括故意，即使其对走私的具体对象不确定，也不影响走私犯罪的构成。因而其应对本案走私珍贵动物制品的行为负刑事责任。
相反，如果有证据证明行为人明确了只走私特定走私对象（构成A罪），但走私过程中夹藏了其他走私对象（构成B罪），则由于其他走私对象超出了行为人的认识范围，行为人只构成A罪一罪，而不构成B罪。
如()粤刑终号案件中，被告人李某花、叶某龙、*某华三人合谋走私。海关缉私部门查获三人参与直邮入境的件邮包，境外货物共多件，经核定，前述查扣邮包内的普通货物偷逃应缴税款共计.15元。同时，缉私部门在前述扣押邮包内发现5件疑似象牙制品，经鉴定，该5件物品均为现代象牙制品，净重5.93千克，估算总值.31元。一审法院认定，三人分别构成走私普通货物罪、走私珍贵动物制品罪，数罪并罚。三人上诉后，二审法院认定“在案证据证实：上诉人*某华、李某花、叶某龙相互间口头明确约定不寄违禁品。寄件人在邮包中混杂珍贵动物制品的行为，已超出三上诉人的主观认知范围，三人对走私珍贵动物制品不具有走私的概括故意，仅应对其具有明确认知的走私普通货物的行为承担刑事责任”，最终改判三人分别构成走私普通货物罪。
又如（）粤刑终号案件中，被告人廖某六、陈某顺受雇从香港向大陆走私货物，返回至大陆某地时被海关缉私人员查获，现场缴获玳瑁背甲盾片片及电脑硬盘、汽车配件、IC等电子产品、废旧电器一批。一审法院认定二人分别构成走私珍贵动物制品罪、走私普通货物罪，数罪并罚。二人上诉后，二审法院认定：经查，廖某六、陈某顺、同案犯*某均供述是受雇到香港运输废旧电器，不知道包装好的货物中藏有海龟壳等物品。根据查获现场的照片，玳瑁背甲盾片确系用纸箱包装好，从外表看不出内部是何物品。廖某六、陈某顺、*某等人对其出海前被告知是运输废旧电器、涉案船只在香港过驳货物时的情形、船上物品的包装等情况的供述稳定，与查获现场照片能相互印证，足以认定廖某六、陈某顺明确认为自己走私的物品是废旧电器等电器类货物，且并不知道走私物品中有珍贵动物制品。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，行为人应是在主观上有走私的故意而对于具体走私对象不明确、采取放任的态度的情形下，才可以认定为对走私物品有概括的故意。廖某六、陈某顺主观上没有走私珍贵动物制品的故意，并对自己的走私对象有明确的态度，对其不应认定为有走私珍贵动物制品的概括故意，原审判决认定廖某六、陈某顺犯走私珍贵动物制品罪证据不足，罪名不成立。最终改判二人只构成走私普通货物罪。
需要注意的是，行为人对同一犯罪构成内的走私对象发生认识错误不影响犯罪的构成。最常见的是行为人对走私珍贵动物、珍贵动物制品的种类或数量发生认识错误。例如行为人误以为走私的是10公斤穿山甲鳞片，实际走私的是10公斤象牙，或者5公斤象牙和3只活体穿山甲。由于走私对象都在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪构成内，都在该罪的故意范围内。因此，按实际查获的对象和数量定罪量刑。
二、走私目的对处理结果的影响
走私珍贵动物、动物制品罪以数量或价值作为定罪量刑基础，但在司法解释中未明确规定入罪门槛，这意味着在理论上只要行为人走私了珍贵动物、动物制品，无论数量多少，其行为就具有刑事违法性，都可能构成走私犯罪。
根据《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》（.05.09生效）规定，走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物及其制品的应当立案。可见只要实施了走私珍贵动物及珍贵动物制品的行为就涉嫌走私犯罪。在实践中，确实有因走私1只珍贵动物而被追究刑事责任的案例，例如()云刑初号案件中，高某从缅甸向我国境内走私一只活体穿山甲，法院认定其构成走私珍贵动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币元。
当然，犯罪所要处罚的是具有一定社会危害性的行为，走私珍贵动物及珍贵动物制品是否要追究刑事责任，要视走私数量、具体情节和社会危害程度而定。
在实践中，对走私珍贵动物制品的行为，并不是一律追究刑事责任，走私的目的及具体情节均会对处理结果产生影响。
笔者认为，走私珍贵动物制品罪的出罪依据有二：
1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第四款“不以牟利为目的，为留作纪念或者作为礼品而走私珍贵动物制品入境，数额不满10万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。因此，如行为人不以牟利为目的走私少量珍贵动物制品，则可以援引该规定，以“情节显著轻微”为由辩解不构成犯罪。
2.即使有证据证明是以牟利为目的走私少量珍贵动物制品，但情节显著行为的，也可根据《刑法》第13条“但书”关于情节显著轻微的不认为是犯罪的规定，进行无罪辩护。
如()粤01刑初号案中，法院认定：走私象牙香炉是被告人林定生通过网购方式逃避海关监管所购得的，走私涉案价值只有人民币.77元，虽其购买的目的是为了出售牟利，但因该香炉残次，无法出售，且林定生归案后，如实供述了犯罪事实，没有掩饰犯罪目的，有坦白情节。综上，依照相关司法解释精神，其情节属显著轻微，不作为犯罪处理。
笔者认为，对于走私珍贵动物的行为，也可以参考走私珍贵动物制品的处理精神，如行为人以自己饲养为目的非法携带珍贵动物入境，并且情节较轻的，也可以进行从轻或免于刑事处罚的辩护。尤其是行为人在国外人工繁育场地购买少量珍贵动物作为宠物饲养，回国时携带入境后继续饲养的，因该行为对本罪的法益侵害很小，可以视为情节显著轻微，不作为犯罪处理。
三、珍贵动物、珍贵动物制品的范围
根据相关规定，珍贵动物，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。
珍贵动物制品是指上述动物的皮、毛、骨等的制成品，也包括肉制品。如有证据证明涉案动物系人工繁育，虽然不影响该罪名的成立，但应当将人工繁育作为案件情节在量刑时予以考量。
如果走私的野生动物或制品不在上述范围内，则不构成本罪，可能会构成走私普通货物罪等其他罪名。
由于法律规定的模糊性，在实践中，走私珍贵动物、珍贵动物制品的特殊场合，难免产生一些疑问。
1.珍贵动物的完整死体是动物还是制品？
根据最高人民法院刑事审判第二庭编著的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用一书的意见，关键是两点。一是是否经过加工。没有经过加工的是动物，比如狼尸；经过加工的是动物制品，比如有些走私案件中的被剥去鳞片、挖去内脏，但还保持完整外形状态的穿山甲。二是接货时的状态。是否经过加工，判断的时间节点为犯罪分子接货时。如果犯罪过程中发生加工行为，也按照走私珍贵动物定罪量刑。由于走私珍贵动物罪是数量犯，以走私的动物具体数量确定量刑幅度，而走私珍贵动物制品罪则依据制品价值来确定量刑幅度，是动物还是动物制品影响罪名及量刑幅度，辩护律师不可不注意。
2.珍贵动物的蛋、卵，属于珍贵动物还是珍贵动物制品？
根据《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第三款规定，本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。据此，司法机关认为珍贵动物的蛋、卵也属于珍贵动物。例如在()粤刑终号案件中，法院认为禽类动物的蛋属于动物整体，认定被告人构成走私珍贵动物罪。
因此，走私动物的蛋、卵系走私珍贵动物的行为，构成走私珍贵动物罪。但走私蛋、卵的目的是孵化幼崽，与走私珍贵动物相比，社会危害性相对较小，主观恶性较轻，在量刑上应当有所区别。
当然，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪在实践中涉及到的问题很多，远远不止以上问题，笔者在以后会继续撰文探讨。
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以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。
邵永飞律师在海关缉私局从事缉私警察工作9年后辞职从律，具有丰富的海关法律知识和经济犯罪刑事辩护经验，是国内少有的具有海关工作经验的海关案件律师、走私犯罪辩护律师、进出境犯罪辩护律师、经济犯罪辩护律师。主做走私犯罪辩护、经济犯罪辩护、出入境犯罪辩护、海关案件代理、民商事案件代理等。